Straks Norges åpen kanal sender på det digitale bakkenettet, har det norske folket fått reell ytringsfrihet. Dette vil innebære en de facto ytringsrett; nærmere bestemt rett til å ytre seg gjennom fjernsyn. Vesensforskjellen mellom ytringsfrihet og ytringsrett er at ytringsfriheten sikrer fravær av sensur, mens en ytringsrett sikrer anledning til å ytre seg.

Denne ytringsretten vil være virkeliggjort gjennom Norges åpen kanal. Alle kan kreve å få sende, vel å merke ikke i kraft av ytringsfriheten, jf. Grl. § 100,[1] men på grunn av at den åpne kanalen finnes. Det er imidlertid grunn til å vurdere denne retten rettslig regulert, både for å sikre retten og regulere under hvilke betingelser denne retten kan tapes.

I det følgende vil derfor to spørsmål bli forsøkt drøftet og besvart, henholdsvis hvorfor en ny ytringsrett gjennom åpen kanal bør lovfestes, og hvordan den bør være regulert.

Norges åpen kanal vil sikre en ytringsrett, men en slik ytringsrett er i og for seg ikke noe nytt. Alle kan i dag slippe til med eget innhold på internett, og internett kan ikke forhåndssensureres. Ergo har alle i realiteten en de facto ytringsrett på internett. Verdien av denne ytringsretten på internett og andre eksisterende ytringsmuligheter er derimot begrenset: En redaktør kan, men må ikke innta et leserinnlegg, mens en vanlig internettside vinner liten oppmerksomhet.

Straks ytringsretten omfatter fjernsynsmediet, innebærer dette en drastisk økning av ytringsretten. Dette bør ledsages av en lovfesting og rettslig regulering av denne retten.

Ytringsrett i fjernsynsmediet er noe borgeren ikke har hatt før. Det er imidlertid ikke gitt hvor omfattende denne retten skal bli. Dette spørsmålet vil bli drøftet under, hvor foreningen Åpen kanal går inn for at ytringsretten på Norges åpen kanal bør kunne tapes i henhold til bestemte vilkår.

En rett er sjelden absolutt eller ubetinget. Da borgerne ble tildelt stemmerett var ikke dette uten forbehold. Den kunne, og kan, under visse omstendigheter tapes. Likedan, når borgerne fikk adgang til å føre motorvogn med risiko for andre enn seg selv, var det ingen uforbeholden tildeling av livsvarig førerrett. Ut fra disse kjensgjerningene vil det heller ikke være urimelig å forutsette at en rettslig ytringsrett i fjernsynsmediet må gå hånd i hånd med en rettslig begrensning av den samme retten.

Rettslige muligheter og skranker

En mulig begrensning av en ytringsrett må ikke gå utover den implisitte retten som følger av gjeldende ytringsfrihet. Gjeldende ytringsfrihet, gjennom mediemangfoldet og samfunnet for øvrig, gir en rekke ytringsmuligheter; borgere blir tatt med inn i studio, blir intervjuet, skriver kronikker, oppretter hjemmesider m.v. Denne ytringsvirksomheten er vernet av ytringsfriheten: Når du først har anledning til å ytre deg, da skal du heller ikke bli sensurert (såkalt negativ rett). Er denne ytringsanledningen misbrukt til å bryte norsk lov, det være seg ærekrenkelser, blasfemi, rasisme m.m., straffes vedkommende i etterkant jf. prinsippet om etterkontroll.

Når borgeren tildeles en ytringsrett i fjernsynsmediet, kan altså denne retten i praksis ikke bli svakere enn de ytringsmulighetene som følger av gjeldende ytringsfrihet, eksisterende mediemangfold og samfunnsinnretninger.[2] Borgere som valgte å benytte den nye ytringsmuligheten framfor gjeldende muligheter ville bli forledet til å velge en ordning som begrenset deres ytringsfrihet.

Det er således nødvendig at en lovfestet ytringsrett i det minste samsvarer med dagens ytringsfrihet og de ytringsmulighetene som gjelder. Hvis ikke er en åpen kanal verken åpen eller slik den var ment å være.

Det er to hovedmåter å kontrollere ytringer på. Det er forhåndskontroll (forhåndssensur) og (rettslig) etterkontroll.

Mulighetene for etterkontroll av ytringer i Norges åpen kanal vil, som for åpne kanaler i andre land, være like gode som etterkontrollen av andre medier. Det er således grunn til å regne med at den rettslige etterkontrollen av innholdet på Norges åpen kanal blir ivaretatt. For misbruk av ytringsfriheten kan retten idømme straff i form av inndragning, samfunnsstraff, bot (betinget/ubetinget), fengsel (betinget/ubetinget) og rettighetstap. Dette samme vil gjelde for ytringer på Norges åpen kanal.

Forhåndssensur er i utgangspunktet utelukket, jf. Grunnlovens § 100 første og fjerde ledd.[3] Grunnlovens § 100 fjerde ledd har imidlertid et viktig unntak i denne regelen som vil være av stor betydning for Norges åpen kanal. Det dreier seg nemlig om sendinger som kan være skadelige for barn og unge. Fjerde ledd første punktum fastslår: ”Forhaandscensur og andre forebyggende Forholdsregler kunne ikke benyttes, medmindre det er nødvendigt for at beskytte Børn og Unge imod skadelig Paavirkning fra levende Billeder.” Programmer som dekkes av denne beskrivelsen vil kunne stoppes på forhånd.

Den enkelte redaktør er forpliktet til ikke ”å sende fjernsynsprogram som i alvorlig grad kan skade mindreåriges fysiske, psykiske og moralske utvikling”, jf. kringkastingslovens § 2-7. I tillegg til dette foreslår foreningen Norges Åpen kanal at i forhold til ”pornografiske scener eller umotivert vold” har Medietilsynet tilsyn med sendinger fram til kl. 21.00, jf. kringkastingsforskriftens § 2-6.[4] Dette er forenlig med Grunnlovens § 100 fjerde ledd.

Andre rettslige virkemidler for å forhindre misbruk

Mens etterkontrollen vil virke som før, er spørsmålet om en ytringsrett i fjernsynsmediet, tilsier andre former for rettslig straff.

Det å få rett til å sende på Norges åpen kanal vil som nevnt løfte den reelle ytringsretten betydelig. Når denne retten misbrukes, kan det mest nærliggende sanksjonen (straffen) være at retten til å sende på Norges åpen kanal tapes for en gitt tid.

En slik straff får to følger: (1) misbruket av ytringsfriheten i form av lovbrudd blir straffet og (2) straffen, som er tap av ytringsretten for en tid, forhindrer gjentakelse. Selv om tapet av ytringsretten har en virkning fram i tid, er dette rettslig sett ingen forhåndskontroll fordi straffen settes på grunnlag av et allerede begått lovbrudd.

Før det utdypes hvordan ytringsretten kan tapes for en nærmere gitt tid, er det grunn til å ta i betraktning hva som gjelder for tap av stemmeretten og tap av førerretten, som for eksemplets skyld kan ses som delvis parallelle rettsspørsmål, og vurdere i hvilken grad spørsmålet om tap av ytringsretten kan løses på liknende måter.

Første parallell: Tap av stemmeretten

Statsborgerlig stemmerett tilkommer norske borgere (fra 18 år) som ikke har tapt stemmeretten etter Grunnlovens § 53. Stemmeretten kan i følge denne paragrafen tapes som følge av “Domfældelse for strafbare Handlinger”, hvor tap av stemmeretten inngår som straff, eller som følge av å ha gått i “fremmed Magts Tjeneste uden Regjeringens Samtykke”. I tillegg er det kommet et nytt tredjeledd i Grl. § 50 som går ut på at begrensninger i stemmeretten til “Personer som paa Valgdagen aabenbart lide af alvorlig sjælelig Svekkelse eller nedsat Bevidsthet” kan fastsettes ved lov.

Reglene i Grl. § 53 regnes som uttømmende, slik at stemmerettsvilkår som avskjærer andre enn de som faller inn under disse bestemmelsene må anses som grunnlovsstridig. Etter straffelovens § 31 kan tap av stemmerett kun idømmes for inntil 10 år. Det er dessuten bare forbrytelser mot statens selvstendighet og sikkerhet, forbrytelser mot styresmaktene og forbrytelser under utøvelsene av statsborgerlige rettigheter (for eksempel valgfusk) som kan utløse tap av stemmerett. Denne begrensningen er begrunnet med at de som er straffedømt for andre grove, men mer vanlige forbrytelser uansett ikke vil få nevneverdig innvirkning på et valgresultat.

Tilsvarende for reglene om tap av stemmerett, kan man innføre en regel om tap av ytringsrett i Norges åpen kanal ved domfellelse for nærmere angitte straffbare handlinger, enten disse begrenses til straffbare handlinger knyttet til ytringer på Norges åpen kanal, eller også knyttes til straffbare handlinger i andre medier eller av andre typer.

Det skal mye til for å miste stemmeretten. Dette er begrunnet i at det ikke vil ha særlig stor betydning for et valgresultat om straffedømte stemmer eller ikke. Når det gjelder ytringsretten er det motsatt. Det vil i alminnelighet medføre stor skade hver gang en som er straffedømt for sine ytringer fortsetter å ytre seg på samme måte. Det synes derfor åpenbart at de reelle hensynene bak et eventuelt tap av ytringsrett, tilsier en mer restriktiv linje enn for tap av stemmeretten, slik at også brudd på for eksempel kringkastingslovens § 2–7 om beskyttelse av mindreårige seere bør rammes av straffebud med tap av ytringsrett som en del av strafferammen.

Et annet moment ved stemmeretten er at den forutsetter en viss tilknytning til Norge, normalt folkeregistrering.

Tilsvarende stemmeretten kan også ytringsretten begrenses til personer som er innført i norsk folkeregister, begrunnet i et krav om en viss tilknytning til Norge for å få ytringsrett. I den graden man er bekymret for misbruk av ytringsretten, vil kravet om tilknytning til Norge være en viktig begrensende faktor, ved at vedkommende dermed utsetter seg for sitt eget samfunns moralske og rettslige reaksjoner.

Det er imidlertid ikke noe mål i seg selv å begrense ytringsretten til kun å omfatte personer med permanent eller spesielt lang eller sterk tilknytning til Norge. Personer som flytter til Norge bør således innrømmes ytringsrett før de får stemmerett eller mulighet til å søke om permanent oppholdstillatelse, slik at enhver som har lovlig opphold og reelt bosted i Norge også har ytringsrett her. Kortere utenlandsopphold, for eksempel i forbindelse med oppdrag i utlandet som er ment å være av mindre enn 7 års varighet (for eksempel et utenlandsstudium), bør heller ikke føre til opphør i ytringsretten.

Andre parallell: Tap av førerretten

Førerretten må erverves ved at den enkelte avlegger førerprøven. Retten til å føre motorvogn kan imidlertid tapes dersom retten misbrukes. Dette var nødvendig ut fra at det medfører en potensiell fare for samfunnet og tredjeparter at et individ får en slik førerrett.

Liknende hensyn kan sies å gjøre seg gjeldende i forbindelse med en eventuell ytringsrett, i den grad også en ytringsrett kan misbrukes til fare eller skade for samfunnet og tredjeparter.

Sammenligningen mellom en ytringsrett og førerretten er selvsagt ikke fortreffelig. Overfor tredjeparter er det klart at bilkjøring representerer en svært konkret fare, og kan drepe der og da, mens ord og andre medieformidlede ytringer ikke kan ta liv uten påfølgende handling. For å bli straffet for oppfordring til vold, er det et vilkår at det er oppfordring til iverksettelse, jf. straffelovens § 94 annet ledd nr. 1 og § 140. ”Det er derfor bare de oppfordringer som umiddelbart har som formål å føre til handling som omfattes. Bestemmelsen [§ 94] har derfor vært brukt med forsiktighet.”[5]

Psykologisk forskning viser at det er svært vanskelig å påvirke mennesker til å foreta uvante, uplanlagte, forbudte, vanskelige og truende handlinger, særlig overfor seg selv, og særlig hvis handlingen skal skje lengre fram i tid.[6] Påvirkning til forbrytersk handling er gjennom menneskelige relasjoner mulig i en opphetet tilstand eller ved relasjoner med varighet over lengre tid, men er ellers usannsynlig ut fra en enkeltstående offentliggjort ytring. Derfor rammer loven kun den som ”oppfordrer til iverksettelsen”.

Ytringer er på et allment plan således langt mindre farlig enn fyllekjøring. Dette er viktig å ta i betraktning når omfanget av en ytringsrett skal fastsettes.

Forslag til håndtering av ytringsretten og tap av denne

Ytringsretten vil måtte være, slik som ytringsfriheten, individuell. Ytringsretten vil i utgangspunktet være begrenset til retten til å få sende på Norges åpen kanal.[7] Retten, så lenge den ikke er tapt, er absolutt med mindre det foreligger klare eller gjentagne brudd på norsk lov eller på forbudet mot å utnytte tildelt sendeflate kommersielt. Det rettslige utgangspunktet er at ”alle som ønsker det skal få sendeflate på Norges åpen kanal”.[8]

Registrering og identifisering av brukerne

Ettersom ansvaret for ytringene hviler på den enkelte bidragsyter, vil det være avgjørende for en effektiv etterkontroll at de enkelte bidragsyterne kan identifiseres. Foreningen Åpen kanal foreslår derfor to ulike prosedyrer for å sikre at den som registrerer seg, er den han/hun gir seg ut for å være. Den første prosedyren, som ikke er beskrevet i detaljprosjekteringen om ”tilrettelegging av Norges åpen kanal”, er tilpassing til den offentlige Sikkerhetsportalen for sikker autentiseringen. Portalen ”skal gjøre det mulig å ”sjekke” en brukers elektroniske signatur eller identitet”.[9]

En alternativ prosedyre er at den som ønsker å benytte seg av ytringsretten må registrere seg med fullt navn, adresse, email og personnummer og betale en registreringsavgift. Autentiseringen av deltakeren skjer ved at oppgitte data sjekkes mot opplysningene i folkeregisteret, dernest ved postforsendelse til oppgitt adresse for at deltakeren skriver under på sitt redaktøransvar, mot oppgitt e-postadresse for å tildele brukernavn og passord, mot gyldigheten av personnummeret (basert på sjekksummer) og mot at deltakerne er villig til å betale en mindre sum for å kunne få sende.[10] Før hver sending vil deltakeren bli varslet på e-post og SMS.

Prinsippene om redaktøransvar og ikke-kommersialitet

Den som sender har redaktøransvaret for sin sending. Dette er i Tyskland lovfestet.[11] Vedkommende plikter å sette seg grundig inn i redaktøransvaret i henhold til norsk lov, derunder å gjøre det tydelig hvem som sender og er redaktør, jf. kringkastingsforskriftens § 7-8. Dertil forplikter redaktøren seg til at ”sendingene skal være ikke-kommersielle. Reklame, snikreklame, produktplassering, pengeinnsamling, sponsoreksponering eller virksomhet som tar sikte på økonomisk gevinst, er utelukket.”[12]

I en åpen kanal er vederlagsfri kringkasting et prinsipp slik at alle kan delta på like vilkår og uavhengig betalingsevne.[13] Det ikke-kommersielle hensynet understreket Stortinget i Innst.S.nr.128 (2003-2004), ‘Digitalt bakkenett for fjernsyn’ og Innst.S.nr.270 (2003-2004), om endring av Grl. § 100: “det er viktig i en tid med sterk kommersiell dominans i mediebildet å sikre at ikke-kommersielle tilbud kan slippe til”. I Tyskland er det ikke-kommersielle hensynet lovfestet.[14]

En deltaker som opptrer i samsvar med det ikke-kommersielle prinsippet og norsk lov, beholder sin ytringsrett uinnskrenket. Dermed reises spørsmålet: Hva når deltakeren bryter det ikke-kommersielle prinsippet og norsk lov? Hva er sanksjonsmulighetene?

Sanksjonsmuligheter overfor misbruk

De vanlige rettslige straffemulighetene overfor lovstridige ytringer er, som nevnt, inndragning, samfunnsstraff, bøter, fengselsstraff og rettighetstap. Disse vil med ytringsretten være uendret. Lovstridige ytringer straffes som før og uavhengig om ytringen kom som en følge av benyttet ytringsrett i Norges åpen kanal eller i et annet medium. Spørsmålet reist ovenfor er om ytringsrett i Norges åpen kanal tilsier andre særlige sanksjonsmuligheter utover disse? Sanksjonen ”tap av ytringsretten” er foreslått. Dette kan rent praktisk gjennomføres på tre forskjellige måter, samt kombinasjoner av disse:

Én sanksjonsmulighet kan være å stenge sendeflaten umiddelbart mens kringkastingen pågår fordi innholdet klart krenker norsk lov, en annen er midlertidig tap av ytringsretten fram til dom foreligger, mens en tredje mulighet er, ved dom, tap av ytringsretten for en nærmere angitt tid. Det er mulig at tap av en positiv rett slik som den tredje muligheten angir, vil måtte anes som straff i rettslig forstand, mens et midlertidig tap av ytringsretten fram til dom foreligger ikke vil bli ansett som straff.[15]

Det rettslige utgangspunktet er at ingen skal holdes rettslig ansvarlig for sine ytringer (Grl. § 100 annet ledd) eller bli utsatt for andre rettslige hindre (Grl. § 100 tredje ledd).[16] Hvis sanksjon likevel skal ilegges, er hovedregelen at sanksjonen lar seg forsvare holdt opp i mot behovet for sannhetssøken, individets frie meningsdannelse og demokratisk utfoldelse (jf. både annet og tredje ledd).

Rettslig sett kan det videre bemerkes at ytringsfriheten er slik at ingen kan tape sin ytringsfrihet selv om den tidligere er misbrukt. Tap av ytringsretten kan oppfattes som tap av ytringsfriheten. Dette er ikke tilfellet. Det er kun adgangen til Norges åpen kanal som tapes, ikke til andre medier. Reelle hensyn tilsier at en ny tildelt ytringsrett vil måtte ha visse skranker, som gjør at man kan reagere raskt overfor misbruk av den økte ytringsmuligheten og reelle ytringsfriheten. Fysisk beslag av elektroniske kopier vil nødvendigvis ikke forhindre gjentatte lovbrudd. En midlertidig utestenging fra kanalen vil derfor være vel så viktig.

Nedenfor behandles de praktiske aspektene ved de ulike sanksjonsmulighetene mer utførlig. Først betraktes muligheten for å stenge sendeflaten mens sending pågår, og i så fall hvem som bør stå for stengingen. Dernest vurderes midlertidig tap av ytringsretten og muligheten for å miste ytringsretten ved dom for en gitt tid.

Stenging av sendeflaten mens sending pågår

Politiet kan gjøre beslag i ytringsmateriell etter strpl. § 203. Dette forutsetter at politiet har kjennskap til innholdet i ytringsmateriellet, hvilket er tilfellet for en sending som pågår.

For å gjennomføre beslaget kan man tenke seg at politiet ved påtalemyndighetene pålegger distributør eller den som drifter et senderanlegg om å stenge sendeflaten. Men, det å gripe inn i ytringsfriheten er et svært alvorlig inngrep. Det er flere vurderinger som må foretas.

Dreier det seg om én enkelt ytring i løpet av sendingen som klart er lovstridig, eller er det en fortsatt lovstridig bruk av ytringsfriheten? Det førstnevnte tilfellet taler ikke for beslag i ytringsmateriellet. Skaden har skjedd, og de rettslige følgene vil bli ivaretatt under politiets etterforskning av lovbruddet. Ved det andre tilfellet kan imidlertid beslag av ytringsmateriell rettslig sett, og stenging av sendeflaten teknisk sett, tenkes å ha interesse. I dag framstår dette som sært, ettersom det så vidt kjent aldri har forekommet at påtalemyndigheten har pålagt distributør å stenge sendeflaten. Dette skyldes ikke minst at terskelen for å gripe inn i en sending som pågår, er svært høy.

På den annen side, dersom distributør er vel vitende om hva som pågår og har mulighet til å stoppe sendingen, kan distributøren selv være redd for å bli utsatt for et større erstatningssøksmål. Slike tilfeller har Telenor stått ovenfor, og sendinger er blitt stoppet.

Telenor eier og drifter senderanlegg, både over satellitt (Telenor Satellite Services) og bakkenett (Telenor Norkring). Ved enkelte anledninger har Telenor stengt sendinger hos TV-selskaper som har vært kunde hos dem fordi TV-selskapet har brutt norsk lov. Stengningen skjedde mens sendingen pågikk og før rettskraftig avgjørelse om stenging forelå. Dette har reist spørsmålet om Telenor dermed opptrer som redaktør. Samtidig tilsier ytringsfriheten og redaksjonell uavhengighet at Telenor ikke kan pålegges et overordnet redaktøransvar overfor deres kunder eller på annen måte holdes rettslig ansvarlig for innholdet på deres senderanlegg.

Det kan argumenteres for at hvis distributør kjenner til lovbruddet, vil en alminnelig risikobetraktning tilsi at Telenor gjør sitt for å begrense lovbruddets omfang. I en erstatningssak er dette uomtvistet, men overfor ytringer møtes kryssende hensyn. Telenors stenging av sendeflaten er ikke bare selvtekt, det er brudd på ytringsfriheten som verner ytreren også mot privates (her Telenors) inngrep.[17] Uten rettens kjennelse er Telenors handling rettsstridig. Avveiningen mellom å begrense skadens omfang og inngrepet i ytringsfriheten tilsier at lovbruddet må være aldeles opplagt, svært grovt og av lengre varighet med fortløpende høy skaderisiko. Videre må inngrepet kunne forsvares også når inngrepet holdes opp mot den aktuelle ytringenes verdi som sannhetssøkende, individets frie meningsdannelse og demokratiprosess, jf. Grl. § 100 annet ledd. Å rettferdiggjøre et slikt inngrep hvis ytringen anses for å være politisk, som har et ekstra vern jf. tredje ledd, vil være utelukket.

Vernet om ytringsfriheten tilsier at distributør lite sannsynlig kan stenge selv rasistiske ytringer eller ”vanlig” pornografi. Bedømmelsen av de rasistiske ytringenes politiske karakter vil ofte tilsi at distributør ikke aldeles opplagt kan stenge sendeflaten. Når det kommer til pornografi er terskelen for hva som tillates høyere enn før. En sending som stenges må være støtende, typisk i form av ”kjønnslige skildringer der det gjøres bruk av barn, lik, dyr, vold og tvang.”[18] Er det sistnevnte ikke tilfellet, vil distributør gjerne stå overfor tvilstilfeller. Det vil ikke være uventet om produsenter balanserer på grensen mellom det tillate og ulovlige hvilket utelukker at distributør kan stenge sendeflaten.

Mest betenkelig der dog at Telenor på egen hånd stenger sendeflaten mens sending pågår. Alminnelig rettssikkerhet tilsier at påtalemyndighetene, som er tilgjengelig døgnet rundt, utsteder et pålegg om stenging av sendeflaten. Blir distributør tipset før påtalemyndighetene, vil en henvendelse fra distributør til påtalemyndighetene raskt bringe på det rene om ”fortsatt lovstridighet” pågår med dertil muligheter for pålegg om stenging.

Ulike hensyn gjør seg gjeldende når det gjelder påtalemyndighetens rolle i forbindelse med stenging av sendeflate under sending. Straks Norges åpen kanal åpnes, vil antallet registrerte redaktører og produsenter øke formidabelt. Disse redaktørene vil måtte og skal ha kjennskap til ytringsfrihetens grenser, opphavsrett, ulike straffebud, kringkastingsloven m.v.. På tross av at samtlige redaktører kjenner sitt ansvar vil sjansen for sendinger med ulovlig innhold også måtte øke når antallet produsenter øker. Dette taler for at påtalemyndighetene inntar en mer aktiv rolle når det gjelder å pålegge distributør å stenge sendeflaten.

På den andre siden er det slik at enkeltsendinger i Norges åpen kanal typisk vil vare i 10 minutter og antallet seere vil typisk være 10.000 om ikke færre. Dermed vil stengingen av sendeflaten knapt kunne iverksettes før sendingen er over samtidig som virkningen av en stenging kan skape større oppmerksomhet om saken, og i visse tilfeller gjøre større skade, enn om sendingen kunne hadde fått et mindre dramatisk, rettslig etterspill. Dette taler for at påtalemyndighetene ikke endrer praksis på dette feltet.

Imidlertid kan Medietilsynet forhindre at en sending i det hele tatt går på lufta ved å forby videresending, jf. kringkastingslovens § 4-5, dersom for eksempel en pornofilm er lagt til avspilling på et tidspunkt da barn vanligvis ser på fjernsyn, jf. kringkastingslovens § 2–7 om beskyttelse av mindreårige seere. Dette er i overensstemmelse med unntaket i forbudet mot forhåndssensur, jf. Grl. § 100 fjerde ledd.

Skulle et nødstilfelle likevel vise seg å være av en slik art at en sending som pågår for enhver pris bør stenges, kan distributør, NTV eller annen tilrettelegger av Norges åpen kanal ty til nødrett og stenge sendeflaten. Det beste vil likevel være at påtalemyndighetene underrettes, hvorpå det tas standpunkt om stenging og beslag skal pålegges. Underretting av påtalemyndighetene bør være en mulig ordning, ikke en pliktig ordning, for distributør/tilrettelegger, ettersom en slik plikt ville skape en problematisk fordobling av redaktøransvaret, med dertil hørende mulighet for ansvarsfraskrivelse fra produsentens side.

Hvem skal i så tilfellet fysisk stenge sendeflaten, er det distributør? For det digitale bakkenettet vil det kunne være både NTV og Telenor Norkring, for satellitt Canal digital, Viasat, MTG og Telenor Satellite Services. Det vil også kunne være de som drifter deltakernes avspillingsenhet opp mot bakkenettet/satellitt. Foreningen Åpen kanal foreslår at de som drifter deltakernes avspillingsenhet står for stengingen. Dette har flere praktiske fordeler. En av fordelene er at denne tilretteleggeren også kan ta hånd om ytringsmateriell som påtalemyndighetene begjærer beslag i.

Stenging av sendeflaten for en bestemt aktør i påvente av dom

Adgangen til sendeflaten kan inntil rettskraftig dom foreligger teknisk sett stenges for mistenkte/tiltalte for misbruk av ytringsretten/ytringsfriheten. Dette vil være et midlertidig tap av ytringsretten. Teknisk sett kan dette skje ved å stenge vedkommendes brukerkonto til kanalen, fjerne vedkommendes videoinnslag på spilleplanen og sperre innslag for Video on Demand (VOD). Stengt brukerkonto betyr at nye innslag ikke kan lastes til videoarkivet og at andre innslag ikke settes på spilleplanen.

En slik utestenging vil kunne lovreguleres sammen med en lovfesting av ytringsretten. Den midlertidige utestengingen, så fremt deltakeren ikke selv godtar den, må uten opphold bringes inn for domstolen.

Domstolsbehandling framstår som nødvendig. På sikt, utover en eventuell kort pilotfase, vil det være uholdbart at et ikke-konstitusjonelt, utenomrettslig organ, slik som et selvoppnevnt styre eller råd for Norges åpen kanal,[19] forvalter borgerens ytringsfrihet. Dette gjelder ikke minst ved brudd på Norges åpen kanals forbud mot ikke-kommersiell virksomhet. Det vil være av betydning at retten kan ta stilling til om det ikke-kommersielle vilkåret er brutt. For brudd på det kommersielle vilkåret foreslår foreningen Åpen kanal i mangel av en lovregulert positiv ytringsrett, at Medietilsynet ved kongelig resolusjon får rettslig kompetanse til å stenge ute de som bevisst har forbrutt seg. Dette forutsetter at resolusjonen kan hjemles i kringkastingslovens § 4-5 litra a som forutsetter at ”Kongen kan gi nærmere regler om utsending av, innholdet i, omfanget av og tilsynet med reklamesendinger” for Norges åpen kanal, jf. § 3-1 fjerde ledd (tilsvarende for sponsing, jf. § 3-4). Uten en slik anvendelse av kringkastingsloven eller ved at ytringsretten lovfestes, vil tilretteleggeren av Norges åpen kanal måtte sørge for en privatrettslig avtalebasert rett til utestenging. Dette er i lengden uholdbart. Dette understreker behovet for en lovfestet ytringsrett slik at både utestengingen i seg selv og det ikke-kommersielle vilkåret blir rettslig forankret.

Tap av ytringsretten for en nærmere angitt tid

Tap av ytringsretten for en nærmere angitt tid vil i denne sammenheng si tap av retten til å benytte Norges åpen kanal. Konkret dreier det seg om mulige straffutmålinger i form av tidsbestemte innskrenkninger i denne retten som følge av nærmere bestemte lovbrudd. Dette er et rettslig spørsmål av særdeles stor prinsipiell betydning. Spørsmålene som må vurderes er om det skal benyttes prikkbelastninger, hvilken varighet skal utestengingen ha, skal den i øvre strafferamme ha fellestrekk med tap av stemmeretten?

På tross av den noe overflatiske skissen kan det anføres enkelte tanker. Et utgangspunkt kan være at tap av ytringsretten bør vare i fra to år og oppover til 10. Den nedre rammen fordi gjennomsnittsdeltakeren typisk ikke ytrer seg på fjernsyn oftere enn én gang per år. Tap av ytringsretten for en kortere periode enn to år vil således knapt merkes. For svært aktive produsenter kan imidlertid to år fortone seg som lang tid. En kan imidlertid forvente at de som bruker Norges åpen kanal hyppig vil være tilsvarende godt kjent med de rettslige rammene for ytringsretten. I og med at tap av ytringsrett i seg selv er en alvorlig straff, kan det anføres at det neppe er grunn til å operere med kortere minimumsstraff enn utestenging i to år. Dertil kommer det at for at tapet skal kunne ha en individuell preventiv virkning i forhold til gjentakelse, må tapt ytringsrett sammenfalle med en holdningsendring. En holdningsendring vil normalt måtte ta en viss tid.

Mot dette er det viktig å huske at en ytringsrett ikke gjør annet enn å: (1) løfte fram meninger som det norske folket allerede har, (2) slippe fram ytringer som på et allment plan er langt mindre farlig enn for eksempel fyllekjøring, og (3) inngå som en del av ytringsfriheten som allerede fastsetter et rettslig ansvar.

Til punkt (3) reiser foreningen Åpen kanal følgende juridiske problemstillinger: Kan det i det hele tatt fastsettes en tilleggsstraff som i tid strekker seg utover idømt fengselsstraff? Dersom en borger har sonet en dom på 6 måneder for ulovlige ytringer, bør ikke vedkommende være fri til å vende tilbake til samfunnet på alle måter, derunder med retten til å ytre seg på Norges åpen kanal? Kan det tas hensyn til faren for gjentakelse? Gjentakelse straffes vanligvis hardere enn førstegangsforbrytelse. Er i så fall ikke det allerede et tilstrekkelig rettslig virkemiddel?

På tross av disse vektige innvendingene foreslår foreningen Åpen kanal i en pilotfase som begrenser seg til tre år, for enkelhets skyld at utestenging varer pilotfasen ut. Det forutsettes at deltakeren ”bevisst har omgått vedtektene”,[20] som foruten det ikke-kommersielle kravet viser til norsk lov.

Verst tenkte tilfelle av misbruk av ytringsretten

I utgangspunktet blir en ansvarlig produsents misbruk av ytringsretten en engangsforeteelse. Dette fordi utestengingen kan skje straks etter det første lovbruddet er fullbyrdet, for eksempel ved at en midlertidig utestenging som får medhold ved dom, blir opprettholdt. Etter å ha gjennomgått generelle juridiske og praktiske problemstillinger, er det av interesse å overveie reaksjonsmuligheter overfor et verst tenkt forløp når det gjelder misbruk av ytringsretten.

På grunn av at ytringer kontrolleres i etterkant, ikke i forkant, vil trolig det mest utspekulerte misbruket av en ytringsrett være en sammensvergelse der én og én i tur bestemmer seg for å ”bruke opp” sin ytringsrett. Slik kan lovstridige ytringer gjentatte ganger slippe ut.

Et slikt forløp forutsetter imidlertid flere ting. For det første forutsetter det at flere produsenter vil verdsette én ytring med et gitt lovstridig innhold høyere enn selve ytringsretten, og at disse går i forbund med hverandre. Dessuten må de som kommer senere i rekken ta innover seg at de forutgående blir sanksjonert, samt det skjerpende momentet dette kan bli i egen dom. Sist men ikke minst får forbundet følger for de straffeprosessuelle virkemidlene: Så fremt det ”er rimelig grunn til å undersøke om det foreligger” gjentagne og fortløpende lovbrudd i form av et komplott, jf. strpl. § 224, vil et beslag av filmmassen som ligger klar for sending ikke være forhåndskontroll rettslig sett men et inngrep ut fra allerede ”fortsatt lovbrudd”. Beslaget og den videre etterforskningen vil opplagt måtte omfatte mulige medvirkere. Dette vil sette en effektiv stopper for en eventuell ”organisert ytringskriminalitet”.

Andre rettslige sider ved Norges åpen kanal

Innføringen av Norges åpen kanal vil ikke bare legge et grunnlag for en ytringsrett. Innføringen berører også kringkastingsloven. Særlig omtalt er hvilke følger det vil få om konsesjonsvilkårene gitt i § 2-1, jf. § 2-2, tolkes strengt. Mindre omtalt men også viktig er at det i Norges åpen kanal tilrettelegges for opptak av program, jf. § 2-5.

Ikke konsesjon men disposisjon

Kringkastingslovens § 2-1 annet punktum fastslår at enhver som sender på det digitale bakkenettet må ha konsesjon, jf. § 2-2. Videre følger det av kringkastingsforskriftens § 7-8 at den som har konsesjon må ha redaktøransvar. Her er det viktig å vite at kringkastingsloven ble laget i en tid da Norges åpen kanal ikke var påtenkt, og begrepet om en åpen kanal var ukjent. Dette gir Kultur- og kirkedepartementet en viktig skjønnsfrihet ved tilretteleggingen av Norges åpen kanal. Det dreier seg ganske enkelt om noe som er vesensforskjellig fra det kringkastingsloven var tenkt å regulere.

Det avgjørende er at departementet påser at Norges åpen kanal ikke tildeles én bestemt aktør slik konsesjonsvilkårene forutsetter. Grunnleggende for enhver åpen kanal er derimot at distributør stiller kanalen til disposisjon for alle. Dermed er sendeflaten utenfor styring fra én bestemt konsesjonær.

Alles disposisjon over sendeflaten blir å forstå som en allemannsrett til å delta i etermediet, der enhver holdes rettslige ansvar for egne handlinger.

En tenkt ordning kunne ha vært å gi alle deltakerne én konsesjon hver for å delta i Norges åpen kanal. En slik ordning ville bli for administrativt tungt samt undergrave gjeldende konsesjonsordningen for tv-selskaper. Derfor taler reelle hensyn for at deltakerne isteden registreres hos Medietilsynet, jf. kringkastingslovens § 2-1 tredje ledd og kringkastingsforskriftens § 1-3 om registreringsplikt. Foreningen Åpen kanal har lagt inn rutiner for dette i avviklingssystemet slik at det for hver nyregistrerte redaktør avgis en kopi til Medietilsynet.

Opptak av program, sikring av bevis

Foreningen Åpen kanal foreslår at tilretteleggeren bistår deltakeren i å ”oppbevare opptak av program”, jf. kringkastingslovens § 2-5. Dette vil også imøtekomme eventuelle behov om arkivering av videogram som er funnet rettsstridig, jf. filmlovens § 7.[21] En oppbevaring vil sikre bevis og gjør fysisk beslag jf. straffeprosesslovens § 203 overflødig.

Meldeplikt

Autentiseringen med tilhørende personopplysninger medfører at systemet må meldes til datatilsynet, jf. personopplysningslovens (pol) § 31. Det rettslige grunnlaget for bruk av personopplysninger er pol § 8 litra c og f. Den vitale interessen (litra c) den registrerte har med systemet er at ingen andre kan gi seg ut for å være ham/henne. Den berettigede interessen (litra f) er å bistå deltakeren til å oppfylle den rettslige forpliktelsen om registrering, jf. kringkastingslovens § 2-1 tredje ledd, og om oppbevaring jf. kringkastingslovens § 2-5.

Siden systemet forutsetter oppslag i folkeregisteret vil det måtte søkes om adgang til registeret.

Innrapportering til representant for vederlagsberettigede

Deltakerne oppfordres å gjøre deres videoinnslag tilgjengelig i Creative Commons. Bruk av andres opphavsberettigede innhold forutsetter merking og innrapportering til TONO, jf. åndsverklovens forskrift § 3-2, jf. åndsverkslovens § 45b. Foreningen Åpen kanal har lagt inn veiledende rutiner om merking for deltakeren i avviklingssystemet. Innrapporteringen vil skje automatisk på grunnlag av denne merkingen.

Avslutning

Det er behov for å kunne stenge ute deltakere som benytter Norges åpen kanal til å sende innhold i strid med norsk lov og det ikke-kommersielle vilkåret. Det kan også være behov for en tilsynsordning for å beskytte mindreårige seere for sendinger fram til kl. 21.00, jf. kringkastingsforskriftens § 2-6.[22]

Mens forhåndskontroll for å beskytte mindreårige seere er hjemlet i lov og forskrift, bør en etterkontroll i form av utestenging lovreguleres sammen med en positiv rett til å delta i Norges åpen kanal under eget redaktøransvar.

Foreningen Åpen kanal kan stille ressurser til disposisjon for en offentlig lovutredning av de rettslige spørsmålene omkring Norges åpen kanal.

I påvente av en lovregulering kan Kultur- og kirkedepartementet vurdere muligheten for kongelig resolusjon som meddeler rettslig kompetanse til Medietilsynet til å kunne utestenge deltakere, både ved brudd på norsk lov og det ikke-kommersielle vilkåret. Inntil videre vil utestenging måtte skje ut fra en privatrettslig avtale mellom tilrettelegger av Norges åpen kanal og den enkelte deltaker.

[1] Når Grunnloven § 100 ble oppdatert tilså lovgiver at det skal påhvile staten å legge til rette for den offentlige samtalen, jf. sjette ledd. Dette er et politisk pålegg uten rettslig kraft. Det vil si at den som ikke får anledning til å ytre seg, ikke kan anmelde staten for å ha forbrutt seg på § 100 sjette ledd. Derimot vil bestemmelsen gjøre det likefram for de folkevalgte å irettesette og instruere Regjeringen med henvisning til Grunnloven hvis Regjeringen ikke tilser at den offentlige samtalen tilrettelegges.

[2] Dette følger av at en eventuell ytringsrett og den eksisterende ytringsfriheten er begrunnet i ett og samme tilgrunnliggende reelle hensyn, nemlig ønsket om å gi individer og grupper mulighet til å ytre seg. I tilfelle ytringsretten i Norges åpen kanal ikke innebærer full ytringsfrihet i tråd med det som gjelder ellers i samfunnet, ville den såkalte ”ytringsretten” blitt meningsløs i et ytringsfrihetsperspektiv. Det som skulle gi rom for ytringsrett ville i stedet bli et forum for ytringer som er blitt forhåndskontrollert, i strid med gjeldende rett vedrørende ytringsfrihet.

[3] Vel å merke foreligger en slags konstitusjonell nødrett for forhåndssensur. Se bl.a. Opsahl. Ytringsfrihetskommisjonen påpekte i NOU 1999:27 at frihetens grense stoppet når den i forbindelse med en aktuell, ikke-imaginær fare truet selve demokratiet den sprang ut i fra. Justis- og politidepartementet trakk i St.meld.nr.26 (2003-2004) fram forhåndssensur kunne forsvares for å beskytte ”forsvarshemmeligheter av særlig sensitiv art”.

[4] Tilsyn er derimot utelukket for ”nyhets- og aktualitetsprogrammer”, jf. kringkastingsforskriftens § 2-6. Hvis slike sendinger kan være skadelig for mindreårige seere, må det gis muntlig advarsel før programstart eller merkes med et visuelt symbol under hele programmet, jf. § 2-6 annet ledd.

[6] Icek Ajzen & Martin Fishbein Understanding attitudes and predicting social behavior 1980

[7] En kan imidlertid godt tenke seg andre ”åpne kanaler” i andre medier, for eksempel radio, aviser eller internettforum.

[8] Dette prinsippet har foreningen Åpen kanal lagt til grunn i sine vedtekter, pkt. 3. Se openchannel.no.

[9] http://www.brreg.no/sikkerhetsportal/index.html

[10] Foreningen Åpen kanal foreslår kr 1000 i registreringsavgift.

[11] Se blant annet Staatsvertrag über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg im Bereich des Rundfunks (MStV), § 43(5). For øvrige lover, se www.alm.de/index.php?id=259

[12] Ordlyden er hentet fra foreningen Åpen kanals vedtekter, pkt. 3 ii.

[13] Foreningen Åpen kanal anser en engangsregistreringsavgift til ikke å være i konflikt med dette. Avgiften er kun et virkemiddel som sikrer at deltakerne har overveid deres beslutning om å sende.

[15] Som følge av EMK art. 6(1) og tilleggsprotokoll nr. 7 art. 4 har begrepet straff blitt utvidet. Tilleggsskatt (Rt 2002:497 og Rt 2002:557), inndragning av førerkort (Rt 2002:1216), tap av dagpenger etter bedrageri (Rt 2003:264), tilleggsmoms (Rt 2003:1376), tvangsplassering av barn på grunn av grov kriminalitet (Rt 2003:1827) og nektelse av prøveløslatelse (Rt 2004:927) har blitt ansett som straff, mens tilbakekall av legelisens (Rt 2004:1074), tap av retten til dyrehold (Rt 2003:1750), konkurskarantene (Rt 2003:1221), disiplinærtiltak i fengsel (Rt 2003:111), inndragning av gjenstander brukt til straffbar handling (Rt 2002:2271), beslag av førerkort (Rt 2002:1032) og gebyr jf. befordringsvedtekter (Rt 2002:1007) har ikke det. Se Ståle Eskeland Strafferett [utkommer 2006], kap. 6, punkt 4. Høyesteretts praksis viser at tap av en positiv rett anses som straff.

[17] Se blant annet NOU 1999:27, avsnitt 10.3.4; St.meld.nr.26 (2003-2004), avsnitt 4.2.3

[19] Foreningen Åpen kanal foreslår at i mangel av en lovregulert ytringsrett er den mest demokratiske midlertidige ordningen at deltakerne velger et råd som ved hjelp av tekniske hjelpmidler raskt kan beslutte utestenging. Vilkårene for utestenging må være at lovstridigheten er klar og grov, ytringene kan ikke være politiske og inngrepet må la seg forsvares når tatt hensyn til sannhetssøken, individets frie meningsdannelse og demokrati.

[20] Foreningen Åpen kanals vedtekter § 8 xi., se www.openchannel.no

[21] Filmlovens anvendelsesområde favner ”framsyning og omsetning av film og videogram i næring”, jf. § 1, og gjelder således strengt tatt ikke innhold vist på Norges åpen kanal der næringsvirksomhet er forbudt.

[22] Tilsyn er derimot utelukket for ”nyhets- og aktualitetsprogrammer”, jf. kringkastingsforskriftens § 2-6. Hvis slike sendinger kan være skadelig for mindreårige seere, må det gis muntlig advarsel før programstart eller merkes med et visuelt symbol under hele programmet, jf. § 2-6 annet ledd.